《网络的财富：社会生产如何改变市场和自由》（中文版）(在线阅读) 第十一章第二节

绘制制度生态图的框架

接下来我们举两个具体的例子来说明法律在哪些不同的层面上影响信息的使用、生产和交换。第一个例子基于第七章的故事，讲述了电子投票机制造商迪堡（Diebold）令人尴尬的内部电子邮件如何通过非市场和同行生产模式的调查性新闻曝光。在斯沃斯莫尔学院的学生发布这些文件后，迪堡根据 DMCA 要求学院删除这些材料，否则将因共同侵犯版权而面临诉讼。学生们被迫删除了这些资料。但为了保证资料的可访问性，学生们请其他学校的学生制作了镜像文件，并将其放在了 eDonkey、BitTorrent 和 FreeNet 等文件共享/发布网络。最终，法院裁定，未经授权发布不打算出售且具有如此高公共价值的文件属于合理使用。这意味着文件的发布本身并不构成侵权，因此互联网服务提供商无需承担提供渠道的责任。然而，该案的判决时间是 2004 年 9 月 30 日——这远远超过了该信息与加利福尼亚州投票设备认证程序相关的时间。让这些信息可供公众审查并不是对学生出版物的最终证明。事实是，即使面临诉讼的威胁，这些材料仍被保存在公共领域。还记得，2003 年初启动整个过程的活动家发现的早期 Diebold 文件中至少有一部分是压缩文件，或者可能以某种形式加密。Scoop 是公布初始文件的网站，它在向互联网社区发出挑战，要求他们仔细检查这些文件，找出系统漏洞的同时，还公布了读取这些文件所需实用程序的地址链接。

这个故事中有四个主要的潜在失败点，它们可能合谋阻止迪堡文件的曝光，或者至少抑制使这些文件公开的同行新闻报道模式。首先，如果服务提供商（在本案中是学院）是唯一的提供商，没有其他物理传输系统，那么其在诉讼威胁下屏蔽材料的决定将会阻止在相关期间内发布这些材料。其次，覆盖物理网络并用于分发材料的对等网络的存在，使从互联网上删除这些材料几乎不可能。没有可以锁定的单一存储点。这使得威胁其他大学的前景变得毫无意义。第三，原始文件中非纯文本的部分可以通过互联网上免费提供的软件实用程序读取，而 Scoop 向其读者推荐了这些软件实用程序。这使得这些文件比原本更容易被更多挑剔的眼光所阅读。第四，也是最后一点，根据版权法中的合理使用原则，获取原始材料（电子邮件）的权利最终被认定为享有特权，这使得之前在法律责任阴影下进行的所有行为都可以在合法的范围内进行。

第二个例子不涉及诉讼，但突显了更多可供法律操纵的手段。在美国领导的伊拉克战争爆发前的几周内，一位瑞典视频艺术家制作了戴安娜·罗斯和莱昂内尔·里奇爱情歌曲“无尽的爱”的音频版本，并与美国总统乔治·布什和英国首相托尼·布莱尔的新闻片段进行口型同步。通过精心同步各个新闻片段的口型动作，视频产生了布什“唱”里奇部分、布莱尔“唱”罗斯部分的效果，用永恒的爱情歌谣互相唱和。尚未有关于发布这段短片的法律诉讼的报道。然而，这个故事增加了两个在迪堡文件上下文中不存在的内容。首先，它强调了引用视频和音乐需要实际复制数字文件。与文本不同，你不能简单地转录图像或声音。这意味着访问未加密位比文本更重要。其次，完全不清楚使用整首歌曲而不加修改是否属于“合理使用”。虽然瑞典视频不太可能影响原版歌曲的市场，但视频中没有任何内容是对歌曲本身或新闻片段的戏仿。该视频使用了“发现的材料”，即其他人制作的材料，以令人惊讶、富有创意的方式将它们混合在一起，创造出一种真正新颖的表达。然而，其对歌曲的使用比录制音乐中数字采样的最低限度的使用要完整得多，在没有协商许可的情况下，使用他人歌曲中仅仅两秒钟、三个音符的即兴重复片段就会被发现是侵权的。[3]

综合起来，这两个故事表明，我们可以将创造性交流所需的资源（无论是基于市场模式还是非市场模式）绘制成包含许多离散元素的资源。首先，存在“内容”本身的世界：现有信息、文化产物和交流以及知识结构。这些包括上述两个故事中的歌曲和视频片段，或电子邮件文件。第二，有一组机器负责捕捉、操纵、修复和传达由这些输入构成的新文化话语或交流，并融合新话语或交流创建者的创造力、知识、信息或交流能力。这些包括物理设备——学生和视频艺术家以及他们的读者或观众使用的计算机——以及用于将信息或通信从一个地方发送到另一个地方的物理传输装置。在迪堡案中，该公司试图利用 DMCA 的互联网服务提供商责任制度，切断大学向学生提供的机器存储和机械通信能力。然而，“机器”还包括逻辑组件——捕获、阅读或收听、剪切、粘贴和重新制作文本或音乐所需的软件；存储、检索、搜索和通过互联网传递信息所需的软件和协议。

正如这些故事所表明的，创造和交流的自由需要使用各种各样的事物和关系——机械设备和协议、信息、文化材料等等。由于组成部分和关系的多样性，信息生产和交换的制度生态非常复杂。它包括影响不同行业、借鉴各种法律原则和传统以及依赖不同经济和政治理论和实践的监管和政策要素。它包括共享和消费各种不同事物的社会规范 - 带宽、计算机和娱乐材料。为了将这些内容整合为一个问题，多年来，我一直使用一种非常简单的三层表示法来表示人类媒介通信中涉及的基本功能。这些旨在映射不同的机构组成部分如何相互作用以影响定义通信系统规范特征的基本问题的答案 - 谁可以说什么，对谁说，谁决定？[4]

这三个层分别是物理层、逻辑层和内容层。物理层是指用于人与人之间连接的物质的内容。这些包括计算机、电话、手持设备、线缆、无线链路等。内容层是人类彼此之间说出的一组具有人类意义的陈述。它包括实际的话语和机制，在某种程度上它们基于人类交流而不是机械式的处理，用于过滤、认证和解释。逻辑层代表算法、标准、将人类的符号和意义转化为机器可以传输、存储或计算的方式，以及将机器处理成对人类有意义的通信的内容。这些包括标准、协议和软件——既有像操作系统这样的通用支持平台，也有更具体的应用程序。人类中介沟通必须使用所有三个层，因此每个层都代表一种资源或一条路径，沟通必须使用或遍历这些资源或路径才能到达预定目的地。在每一层中，我们都看到了在非专有模型上使用该层的技术和实用功能的出现，这将使访问更便宜，更不易受到任何单一方或一类团体或两者的控制。在每个层面上，我们都看到了关于是否会促进甚至允许这些非专有或开放平台实践的重大政策之争。从总体效应来看，我们发现在所有这些层面上，都在展开一系列的斗争，争夺使用和参与构建信息环境所必需的一些最低限度的基本资源和能力在非专有、非市场基础上的可用程度。

在每一层级，政策辩论几乎总是以地方性的、具体的术语进行。我们会问这样的问题：这项政策是否会优化这些频率的“频谱管理”？或者，这会减少 CD 的销量吗？然而，在所有这些辩论中，我们必须学会提出的基本、首要的问题是：我们是否为网络信息生产的社会经济实践的出现留下了足够的制度空间？网络信息经济需要掌握一套核心能力——现有的信息和文化、处理、存储和传达新贡献和新组合的机械手段，以及将它们相互连接所需的逻辑系统。非市场形式生产所需要的是一个任何人都可以使用的核心共同基础设施，无论其生产模式是否基于市场，亦或是否专有。在几乎所有这些维度上，当前的技术-经济-社会趋势轨迹确实正在导致这种核心共同基础设施的出现，而构成网络信息经济的实践正是利用了开放资源。无线设备制造商正在生产能让用户构建自己的网络的设备，即使这些设备目前还处于初级阶段。程序员和互联网工程共同体（community）的开放创新精神产生了自由软件和专有软件，这些软件依赖于开放标准来提供开放逻辑层。本书主要讨论的是信息、知识和文化的免费共享这一新兴实践，它们正在产生越来越多可免费、公开获取的内容资源。核心通用基础设施似乎正在兴起，无需监管部门的指导。这可能是也可能不是一个稳定的模式。有可能，一两家公司通过某种偶然的机会，利用一两项关键技术，能够捕获和控制关键的部分。到那时，也许需要监管干预。然而，从法律开始对互联网作出反应到 2005 年中期撰写本文时，法律的主要作用一直是被动和反动的。法律已成为网络信息经济出现的一个阻力点。工业信息经济体的既有企业已使用法律来遏制网络信息环境新兴能力带来的风险。因此，在几乎所有情况下，新兴的网络信息经济所需要的不是监管保护，而是监管克制。

本章的其余部分将或多或少详细地介绍在每一层所做的决策，以及它们与个人和与他人共同创造的自由之间的关系，而无需经过专有的、基于市场的交易框架。由于涉及的因素太多，而且自 20 世纪 90 年代中期以来发生了太多事情，因此讨论必然在总体上很长，而在具体类别上又很简短。为了克服这个解释问题，我收集并制作了表 11.1 ， 展示了各种制度的变化。

| | Enclosure | 开放式 | | —– | ——– | ———– | |物理层:传输 | FCC 将宽带视为信息服务； DMCA ISP 责任；各州禁止市政宽带 | 开放无线网络；市政宽带计划| | 物理层：设备 | CBDPTA：实施“可信系统”的监管要求；私人努力实现同一目标；运营商控制的移动电话 |标准；商品零部件市场竞争激烈 | |逻辑层：传输协议 |私有化 DNS/ICANN； | TCP/IP；IETF；p2p 网络| |逻辑层：软件 | DMCA 反规避；专有操作系统；web 浏览器；软件专利 |自由软件；w3c；大范围的p2p软件使用；大规模破解版权保护的社会接受度 | | 内容层 |版权的扩张（“阅读权”；无最低数字采样；“合理使用”范围缩小：对潜在市场的影响“商业”定义广泛；刑事定罪；期限延长等）；合同附件：UCITA；商标淡化；数据库保护；连接和侵犯动产；最大限度排他性权利制度的国际“协调”与贸易执法 |增加共享实践并采用共享许可实践；音乐家自由分发音乐；知识共享；其他开放出版模式；社会普遍蔑视版权；International jurisdictional arbitrage； 全球知识获取运动的早期迹象将发展中国家与自由信息生态倡导者（包括市场和非市场）结合起来，对圈地运动提出了挑战。|

对于只对本章总体主张感兴趣的读者来说，表 11.1 可能提供了足够的细节，即，事实上，存在着一场围绕制度环境的斗争，并且许多当前的选择相互作用，增加或减少了信息生产和交换基本资源的可用性。对于那些对法律、技术、社会行为和市场结构之间复杂关系的案例研究感兴趣的人来说，点对点网络的讨论可能特别有趣。

快速浏览表 11.1 可发现，开放的来源多种多样。其中一些是合法的。大多数情况下，它们是基于技术和社会实践，包括对封闭性法律和监管驱动力的抵制。支持开放核心通用基础设施的政策干预的例子包括联邦通信委员会（FCC）增加部署开放无线网络的许可和各种市政宽带计划。前者是一种监管干预，但其形式主要是取消过去对建设无线系统的整个工程方法的禁令。各个城市建立开放宽带网络的努力正在受到州立法层面的抵制，州法规将提供宽带的权力从市政当局的自治权中剔除。大多数情况下，开放的动力是基于个人自愿的合作行动，而不是法律。当开放的社会实践在互联网工程任务组（IETF）或万维网联盟（W3C）等标准制定机构中实践时，它就呈现出准规范的面貌。然而，这些都不具备法律效力。当在自由软件许可和知识共享型许可等自愿模式中使用时，开放也是受到法律保护的。 然而，大多数情况下，当法律干预其监管力量而非合同授权力量时，它几乎完全是从专有封闭的角度来进行的。

社会经济制度斗争的另一个特点是大量商业从业者与社会共享文化的联盟。我们看到无线设备制造商正在向 WiFi 和类似的未经授权的无线设备用户市场销售产品。我们看到，个人电脑制造商为了争夺不断下降的利润，纷纷生产最通用、最能为用户提供灵活性的机器，而不是生产最能有效实现好莱坞和唱片业利益的机器。我们通过服务和设备型公司（例如 IBM 和惠普 (HP)）支持开源和自由软件的方式见证了这一观点。分散的用户与那些正在调整商业模式以将他们作为用户而非被动消费者来服务的公司之间的联盟，影响了这场有利于开放的制度斗争的政治经济学。另一方面，美国的安全意识促使人们努力向封闭的专有系统倾斜，显然是因为这些系统目前被认为更安全，或者至少更容易受到政府控制。尽管其政治起源与信息生产的专有战略和公有战略之间的斗争毫不相干，但这种驱动力确实倾向于圈地运动，至少在 2005 年撰写本文时是如此。

过去几年我们还看到，互联网的全球性成为有效封闭的重大限制，开放是技术和社会实践的功能，而封闭是法律的功能。[5]例如，当 Napster 在美国被关闭时，KaZaa 在荷兰涌现，后来从那里转移到澳大利亚。这种力量正与国际协调的制衡力量相遇——国际协调是一系列双边和多边努力，旨在“协调”国际上专有权制度，并协调国际执法。目前还很难预测哪一方最终会占上风。现在就预测双方各自将朝哪个方向发展还为时过早。因此，现在描述这些机构努力成功或失败的规范含义还为时不早。