《网络的财富：社会生产如何改变市场和自由》（中文版）(在线阅读) 第十一章第五节

内容层

信息生产和交换所需的最后一组资源是现有的信息、知识和文化的世界。关于版权、专利、商标以及各种外来权利（例如侵犯动产权或链接权）的范围、广度、程度和执行的争论已经成为大量法律文献的主题。我不会全面介绍过去十多年来的圈地运动，而是简要描述一下这一领域的选择。我的目的不是批评或评判任何法律变化的内在逻辑，而只是说明所有这些制度生态的切换是如何有利于专有战略的，而牺牲了非专有生产者的利益。

版权

我们发现，第一个系统性地偏向依赖财产的商业生产者而非基于 commons-based 的生产者的领域是版权。这种偏好源于对权利内容的扩张性解释、对用户特权（尤其是合理使用）的晦涩解释态度以及不断加强的刑事化量刑。从优化网络信息经济中的创造力或福利的角度出发，而不是从在位者寻租的角度来看，这些动作都使版权法比过去更有利于工业生产。

阅读权。 杰西卡-利特曼（Jessica Litman）很早就预判到一种新兴的 “阅读权”。[23] 版权的基本权利是控制复制，但从来没有人认为它包括控制谁、何时以及多少次阅读现有复制品的权利。一旦有人买了一本书的副本，这本书就是属于个人的，可以阅读很多次，也可以借给朋友阅读，又或者是放在公司的长椅上，放在图书馆，可以任意处置。这其实为我们提供了一个大致的锚定，以限制侵占信息这种公共物品所带来的自重损失。作为计算机技术的一个偶然阶段，在屏幕上阅读涉及在计算机的临时内存中临时复制文件。第九巡回上诉法院的一项早期判决 MAI Systems 将这种 RAM（随机存取存储器）副本视为版权 “副本”。[24]这一立场虽然很难让人心服口服，但后来并未受到其他法院的质疑或拒绝。其结果就是，当我们在屏幕上的每一次阅读行为都涉及《版权法》意义上的 “复制”。在实践中，这种解释扩大了版权持有者的正式权利，使其涵盖了以计算机为媒介对其作品的任何和所有使用，因为使用计算机至少会正式涉及复制权。然而，比正式的法律权利更重要的是，这种普遍的基本诉求，即有权控制甚至是简单地阅读自己的版权作品，标志着人们态度的转变。后来，通过各种主张–如私人订货的效率或价格歧视–证明了这一主张的合理性，它逐渐成为一个相当广泛的主张： 所有者应有权控制对其作品的一切有价值的使用。再加上对实际使用进行技术控制的可能性和存在，以及《数字千年版权法》对规避这些控制的禁止，这意味着版权法已经发生了变化。在版权法历史的大部分时间里，都是作为一项监管规定而存在的，规定将作品的某些用途保留给作者独家控制，而将其他未明确限制的用途留给作者自由使用。然而现在，版权法进一步的扩张，不仅赋予权利人控制任何以计算机为媒介使用其作品的专有权，还在其监管范围内涵盖了所有在以前的媒体中被排除在控制之外的使用。

合理使用范围缩小。 版权中的合理使用一直是司法界创造的概念，其应用存在很大不确定性。这种不确定性，加上对商业用途的解释更为宽泛，司法界对合理使用的定义更为严格，以及刑事定罪的增加，更是缩小了其实际范围。

首先，必须认识到，合理使用原则的理论可用性在实际当中对于大多数作品的帮助是有限的。这是由两个因素共同造成的：（1）合理使用原则高度依赖于具体事实，在适用时具有不确定性；（2）即使版权所有者没有受到实际损害，《版权法》也规定了固定的数额的法定损害赔偿金。莱斯格通过一部纪录片的例子最清楚地证明了这种效果。[25] 如果没有责任保险，电影将不会发行。同样，如果没有获得每部版权作品所有者的正式批准或许可，电影中任何部分的内容都将包含在内，即使使用的数量对纪录片来说微不足道，也不会为电影发放保险。因此，如果电视机上恰巧播放了纪录片中一段五秒钟的电视节目片段，而该片段正好出现在背景中，那么该影片就无法发行，除非电影制片人能够说服该节目的所有者授予使用这些材料的权利。此类电视节目的版权所有者可能会要求赔偿数千美元，即使是对“他们的”图像的如此微小和偶然的使用。这并不是因为法院最终会发现，按原样使用图像（电视节目的一小部分作为背景）不属于合理使用。这可能是一种合理使用。因为保险公司和分销商都不愿意承担诉讼风险。

第二，过去几年来，甚至这个不确定的范围也已受到限制，因为对干扰市场和商业使用的定义已经扩大。以*自由共和国（Free Republic）*为例。在该案例中，一个政治网站为用户提供了一个论坛，让他们发布来自各家报纸的文章，作为对其内容或倾向进行政治讨论的素材。法院认为，由于报纸将来可能会出售存档文章的访问权，并且一些用户可能会在网络论坛上阅读某些文章，而不是从报纸的档案中搜索和检索它们，因此这种使用干扰了潜在的市场。此外，由于自由共和国接受了用户的捐赠（尽管它并不要求这些捐赠），并与其他政治网站交换了广告安排，因此法院将该网站视为“商业用户”，并将其使用报纸文章来促进政治讨论视为“商业用途”。这些因素使得法院认为，发表中等日报的文章（其存在并不依赖于版权）有一天可能会对未来不确定的收入产生影响，而这种影响无论如何对报纸的商业模式来说都是微不足道的，因此，即使是出于政治评论的目的，也不属于合理使用。

刑事定罪。 过去几年，版权执法也已基本被定为刑事犯罪。从 1997 年的《禁止电子盗窃法案》（NET 法案）开始，到后来被纳入 DMCA，刑事版权最近变得比几年前更加广泛。《NET 法案》通过之前，只有商业盗版者（即大量复制录像带或录音带并出售以牟利的人）才会被视为版权犯罪分子。现在，刑事责任已经扩大到涵盖私人复制和免费共享版权材料的行为，这些材料的累计名义价格（不论实际的替代需求如何）相当低。根据现行刑事版权法的规定，使用 p2p 网络的数千万人中，许多人都是重罪犯。唱片业将社会中数千万人贴上“盗版者”的标签，以期使社会规范符合其成员的商业模式，这是一回事。如果政府将他们定为重罪犯并处以罚款或监禁，情况就完全不同了。利特曼（Litman）对这一现象给出了最合理的解释。[26] 由于网络使低成本生产和信息文化的交流变得更加容易，大规模的商业生产者面临着新的竞争源头——志愿者——免费提供信息和文化的人。随着对该行业构成威胁的人群范围不断扩大，几乎涵盖了所有潜在客户，使用民事诉讼强迫个人购买而不是共享信息产品的可行性不断降低。起诉所有目标客户并不是一个可持续的商业模式。为了维护依赖控制信息产品及其产品销售的商业模式，版权行业转而寻求国家刑事执法，以阻挡这种自由交换体系的发展。这些正式法律的变化，或许是一个更重要的发展，与司法部执法政策的变化相结合，导致该领域刑事执法的阴影大幅增加。[27]

期限延长。 最受公众关注的版权法变化是1998年《Sonny Bono 版权期限延长法案》中对版权期限的延长。该法规在 21 世纪初引起了广泛关注，因为它是埃尔德雷德诉阿什克罗夫特 (Eldred v. Ashcroft) 案中大规模公众运动和宪法挑战的基础。[28] 这项法规对现有资料使用的实际边际负担可以看作是相对较小的。版权保护期已经很长了——公司拥有的资料为 75 年，作者一生加上最初由人类作者拥有的资料为 50 年。《Sonny Bono 版权期限延长法案》将这两个数字分别增加到 95 年和终身加 70 年。然而，该法案的主要含义是表明追溯延长始终可用。尤其是当迪士尼库存中仍有价值的材料接近公共领域时，它们的寿命将无限期延长。对该法规的法律挑战让公众了解到这样一个事实：实际上，几乎所有 20 世纪及以后的文化库存都将保持私有，其版权将无限期续期。对于视频和录音，这意味着几乎所有材料都永远不会成为公共领域的一部分；永远不会被免费用作非专有产品的投入。美国最高法院支持追溯性延期。美国最初以“协调”美国和欧洲的保护期限为借口，通过了过长的保护期限，现在却被用作“协调”各种材料（如录音制品）的保护期限的借口，而这些材料在欧洲或澳大利亚等其他国家的保护期限实际上较短。所有这些争论的关键在于，埃罗尔·弗林或米老鼠的电影，或猫王的音乐，什么时候才会成为公共领域的一部分？什么时候这些作品才能像莎士比亚或莫扎特的作品一样，以相同的方式提供给个人用户？埃尔德雷德案的含意是，除非延长期限立法的政治变化，否则这些作品可能永远不会进入公共领域。

无最低限度的数字采样。 近来发生了一个范围较小但却能说明问题的变化，那就是数字取样从事前允许的行为中被取消了，哪怕所取的只是一个很小的片段。该案例是近期发生的，截至本文撰写时，其他法院尚未对其进行推广。不过，它也让我们了解到法官们的心态，他们面对数字机遇，出于善意继续将利害关系视为纯粹涉及商业产业的组织，而不是界定商业产业和非市场公有创造力的比较范围。法院似乎对其判决对制度生态的影响视而不见，完全忽略了非专有、个人和社会创作在制度生态中的生存状况。在布里奇波特音乐公司案中，第六巡回法院遇到了以下问题：被告创作了一首说唱歌曲。[29] 在制作过程中，他从 20 世纪 70 年代一首歌曲的数字录音中复制了两秒钟的吉他旋律，然后在不同的地方循环插入，创造出与原版完全不同的音乐效果。地区法院判定，借款金额太小，以至于法律不可能关注这种微不足道的借款。但是，上诉法院认为，如果法院必须逐案决定法律所关注的内容到底有多少，如果是太少，则将会造成太大的负担。此外，这将给唱片公司带来太多的不确定性；正如法院所说，“许可比诉讼便宜”。[30] 因此，法院认为，任何数字采样，无论多么微不足道，都可以成为版权诉讼的基础。这种明确规则规定，所有直接复制数字比特的行为，无论多么微小，都属于侵权行为，这使得数字录音在法律上无法用于非商业性的、个人创作性的混音。现在有一些计算机程序，如 Garage Band，使得个人用户可以剪辑和混合现有素材，从而创作自己的音乐。这些可能不会产生伟大的音乐作品。但是谁又能预测了呢。无论如何，这都不是它们的意义所在。它们允许用户与录制的音乐建立一种截然不同的关系，而不是仅仅被动地聆听那些已经完成的、不可更改的音乐作品。法院认为，受采样版权保护影响的只有与录音室签订合同并寻求销售 CD 的录音艺术家，因此他们有能力为借用的每段两秒钟的旋律支付许可费，这实际上取缔了整个用户创作模式。鉴于剪切、粘贴、循环、放慢和加快短小片段是多么容易，以及用户–无论老少–用自己不会演奏的乐器捣鼓创作音乐作品是多么令人兴奋，该意见很可能使非法的做法至少在目前仍将继续下去。社会实践最终是否会导致法律的改变，或者反之亦然，则更难预测。

合同附件：点击（Click-Wrap）许可和统一计算机信息交易法案 (UCITA)

实际上，所有关于版权法的学术评论家–无论是批评者还是支持者–都认为版权是一种公共政策的调和，既要实现激励创作者的目标，又要实现为用户和下游创作者提供有效定价使用权的目标。在理想情况下，它考虑到一种解决方案或另一种解决方案的社会成本和效益，并寻求实现最佳权衡。从 20 世纪 80 年代开始，软件和其他数字产品以 “shrink-wrap 许可 ”的形式出售。这些都是使用软件的许可，声称适用于大众市场的购买者，因为购买者打开软件的包装就被视为接受了合同。 这些做法后来在网上变成了点击式许可，对于大多数安装过软件的人来说都很熟悉的场景，那就是在软件安装前必须点击一次或多次 “我同意”。合同不受公法平衡的约束。许可人可以要求、被许可人也可以同意几乎任何条款。尽管版权法本身并不承认数据权，但此类许可中最常插入的限制用户权利的条款包括禁止反向工程和限制在汇编中使用原始数据。正如马克-莱姆利（Mark Lemley）所指出的，在 20 世纪 90 年代中期之前，大多数法院都不执行此类条款。[31]一些法院依据州合同法拒绝在大众市场交易中执行 shrink-wrap 许可，认为缺乏足够的同意或粘合合同不可执行。其他人则以联邦优先权为依据，指出只要州合同法意图执行禁止合理使用或以其他方式保护公共领域材料（如报告中包含的原始信息）的合同，就会被选择将这些材料留在公共领域供所有人自由使用的联邦版权法所取代。1996 年，在 ProCD 诉 Zeidenberg 案中，第七巡回法院持相反的观点，认为私人排序要比由公众来确定正确的平衡更有效率。[32]

在随后的几年里，学术界就合同选择退出公共政策解决方案的可取性展开了大量辩论。更重要的是，在随后的五年中，各方齐心协力，为《统一商法典》（UCC）引入了一个新的部分–这是一部示范商法，虽然不具有约束力，但在美国各州几乎普遍采用，只是稍做修改。拟议的新《统一商法典》第 2B 条正式认可使用标准 shrink-wrap 许可，从而消除了州法律的顾虑。拟议的条款在学术界和政界引起了巨大反响，最终被 UCC 的主要发起人之一美国法学会放弃。一项示范法最终以《统一计算机信息交易法》（UCITA）的名义获得通过，作为较少被普遍采纳的示范法努力的一部分。只有两个州–弗吉尼亚州和马里兰州通过了该法。随后，其他一些州也通过了反 UCITA 法律，为本州居民提供了安全港，使他们的点击包装交易免于适用 UCITA。

ProCD 和 UCITA 之所以引起如此多的争论，是因为人们担心 click-wrap 许可证在低效的市场中运作，并且实际上取代了版权法所代表的政策平衡。在个性化的情况下，大众市场交易并不代表真正的谈判协议，即对于给定用户和给定信息产品的许可有效范围是什么。相反，它们是供应商对市场所能承受的最有吸引力的条款的普遍判断。与竞争性经济商品不同，依赖版权以正价出售的信息商品，从定义上讲，其定价高于边际成本。信息本身是非竞争性的。其边际成本为零。任何高于通信成本的交易都表明提供商拥有一定的市场力量，他们习惯于根据价值和需求弹性而不是边际成本来定价。此外，绝大多数用户不太可能密切关注他们认为是样板的许可证细节。这意味着消费者可能对许可证的内容存在重大信息缺失，并且需求对过度合同条款的敏感度可能较低。这并不是因为消费者愚蠢或懒惰，而是因为他们能够通过谈判摆脱标准条款的可能性太低，或者法院对他们强制执行真正滥用的条款的可能性太低，以至于没有理由为除了最大宗购买之外的所有购买合同投入资金来阅读和争论。综合这些考虑，很难普遍认定私下设定的许可条款比公开设定的版权法背景规则更有效。[33] 大众市场合同与对数字资料使用的技术控制相结合，而这些数字资料又受到 DMCA 的保护，这有可能以私人定义的允许使用范围取代法定定义的公共领域。[34]这种私下定义的解决方案将在非协商的大众市场交易中达成，在消费者和供应商之间存在显著的信息不对称，以及至少在一定程度上存在系统性市场力量的情况下。

商标淡化

正如第 8 章所讨论的，商业互动对于二十一世纪早期美国社会存在的核心地位意味着我们的许多核心图像都源自商业并且是商标所有。米奇、芭比、花花公子或可口可乐是当代文化中重要的象征。使用图像是创造丰富、文化背景鲜明的表达方式来表达人们对世界的理解的主要手段。然而，正如博伊尔所指出的，既然我们将焚烧国旗视为受宪法保护的表达方式，商标法就使商业图标成为我们法律中唯一剩下的受人尊敬的对象。商标法允许具有文化意义的图像的所有者控制其使用，压制批评，并独家定义他们所拥有的符号所承载的含义。

三个因素使得商标保护在今天比过去更令人担忧，成为一种封闭的来源。首先是 1995 年联邦《Anti-Dilution Act》的出台。其次是品牌作为产品而出现，而不是产品的标志。第三，网络大幅降低了搜索和其他信息成本。总而言之，这三个因素意味着，自有符号作为文化符号正变得越来越重要，并且正被比以前更为广泛地用作文化符号，而且除了商标与所有专有权一样，对其所有者具有经济价值这一事实之外，其合理性越来越低。

1995 年，国会通过了第一部联邦 Anti-Dilution Act。尽管 Anti-Dilution Act 被视为商标保护法，并将商标普通法中产生的原则编入法典，但它是一项与商标保护根本不同的经济权利。传统的商标保护侧重于防止消费者混淆。其目的是确保消费者能够以低成本分辨出不同产品，并激励生产商生产出与其商标相符的高质量产品。商标法传统上反映了这些利益。消费者混淆的可能性是商标侵权的必要条件。如果我想买一瓶可口可乐，我可不想确保自己买的不是另一种叫做 Coca-Gola 的红色罐装深色饮料。侵权行为大多限于类似相关市场的竞争对手之间的诉讼，因为此类市场可能会造成混淆。因此，尽管商标法限制了某些符号的使用方式，但仅限于竞争对手之间，并且仅限于商标的商业意义，而非文化意义。反淡化法（antidilution）改变了最相关的因素。它旨在保护知名品牌名称，无论其是否可能造成混淆，以免被他人使用而淡化。特定公司与某个标志之间的关联因其对该公司的价值而受到保护，无论其用途如何。它不再仅仅为了竞争利益而规范竞争对手。它禁止了比传统商标法更多的标志使用可能性。它甚至适用于不存在混淆可能性的非商业用户。这种反淡化排他性理论的出现尤其重要，因为品牌已成为产品本身，而不是产品的标志。Nike 和 Calvin Klein 就是例子：在这些情况下出售的产品不是更好的鞋子或衬衫——出售的产品是品牌。品牌还与文化和社会意义相关，而这些意义是由品牌所有者特意开发的，以便人们愿意购买它。这一发展解释了为什么淡化（dilution）已成为品牌所有者如此渴望的专有权利。它还解释了拒绝任何人使用符号的权利所要付出的代价，该符号现在已成为具有普遍社会意义的符号，其使用方式不会在传统商标意义上使消费者感到困惑，但会对所表示的信息进行文化批评。

讽刺的是，商标所有者控制其商标使用权的权力增加之际，其作为降低搜索成本机制的功能重要性却在下降。传统商标最重要的理由是它降低了信息收集成本，从而促进了增进福利的贸易。在互联网环境下，这一功能的重要性大大降低。一般搜索成本较低。商业中的单个商品可以提供大量有关其内容和质量的信息。用户可以使用机器处理来搜索和筛选这些信息，并比较特定商品的观点和评论。商标作为一种处理搜索成本的机制，其功能重要性已变得不那么重要，而不是更重要。当我们在未来几年转向单件物品的数字标记时，例如使用 RFID（射频识别）标签，所有关于内容、来源和制造的相关信息，直至物品级别（而不是产品线级别），都将通过扫描任何给定物品在现实空间中随时提供给消费者，即使该物品根本没有标记。在商标信息质量大幅下降的情况下，反淡化法仍然确保商标所有者能够控制商标日益重要的文化意义。商标（包括淡化）与版权一样，受到合理使用例外的约束。但是，出于与版权相同的原因，这种原则的存在只能改善而不能解决广泛的专有权对非市场导向的材料（在本例中是具有文化意义的符号）的创造性使用能力的限制。

数据库保护

1991 年，在 Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co. 案中，最高法院裁定，汇编或数据库中的原始事实不受《版权法》的保护。法院认为，宪法条款赋予国会为作者创造专有权利的权力，该条款要求受保护的作品必须为作者原创。因此，汇编的创造性元素（例如，其组织或选择，如果具有足够的创造性）可以受到版权法的保护。然而，汇编的原始事实却不能。因此，从现有汇编中复制数据并不是“盗版”；它不是不公平或不公正的；它是为了推进宪法赋予的独家授权的目标而故意享有特权的——促进进步和创造性地使用数据。[35]几年后，欧盟通过了《数据库指导》，为原始数据汇编创造了一项独立且广泛的权利。[36]自法院对 Feist 案作出判决以来，数据库出版业的大型企业不断努力，希望在美国通过类似的立法，从实际角度推翻 Feist 案，并在汇编中创造对原始数据的专有私有权。与欧洲的“协调”已成为支持该法律的主要论据。由于费斯特法院的判决是基于宪法对原始信息专有权的限制，保护数据库提供商的努力主要围绕基于商业条款的不正当竞争法，而不是精确复制欧洲权利。然而，事实上，一再提出的初稿在内容、言论和外表上都像是一项财产权。

杰罗姆·赖克曼和保罗·乌利尔等人的持续细致工作表明，拟议的数据库权利是不必要的，而且是有害的，特别是对科学研究而言。[37]也许没有比博伊尔指出的“自然实验”更能解释这一点的例子了，美国和欧洲在过去十年左右一直在进行这项实验。自 1991 年以来，美国正式不再拥有数据的专有权。欧洲自 1996 年以来明确拥有这样的权利。可以预料的是，欧盟和美国在决定是否保留其法律，而美国决定是否采用类似的法律时，都会考虑对双方产业的比较影响。证据相当一致且具有说服力。在 Feist 案判决之后，美国数据库行业继续稳步增长，没有出现任何波动。Feist 取消了数据产权，但这并未对增长产生任何影响。以数据库和数据库公司的数量来衡量，当时欧洲的数据库行业规模远小于美国。Maurer、Hugenholz 和 Onsrud 的研究表明，在欧洲引入特殊权利之后，每个国家的数据库和新数据库公司的数量都出现了一次性激增，但随后一两年内就下降到了该指令之前的水平，并且自 20 世纪 90 年代初以来一直处于停滞状态。[38] 另一项研究更具体地针对政府收集数据的适当政策，该研究比较了欧洲和美国的做法。欧洲的政府机构必须对访问其收集的数据收取市场可承受的费用；而美国政府则以复制为代价免费提供其收集的数据，且在网络上免费提供。该研究发现，数据的二次使用，包括商业和非商业部门的使用（例如商业风险管理和气象服务市场），对美国经济的贡献远远大于欧洲同等市场部门对各自经济的贡献，因为政府对可自由获取的气象数据的二次使用。[39]有证据表明，相对于不存在此类权利的美国平行市场而言，人为征收专有数据租金正在抑制依赖于数据访问权的欧洲市场商业服务和产品的增长。不难看出，一种成本结构抑制了市场实体的增长，而这些实体至少可以部分地受益于对其产出收取更高的价格，这将对非市场信息生产和交换活动产生更为有害的影响，因为这些活动背负着更高成本的负担，却无法从所有权中获益。

因此，越来越多的证据表明，原始数据的权利对于建立强大的数据库行业基础并非必要。数据库制造商依赖的是关系合同（订阅不断更新的数据库），而不是类似财产的权利。证据表明，事实上，专有权对依赖数据访问的各种下游行业都是有害的。尽管根据十年的经验得出了这些相当有力的结论，但美国国会通过此类法律的威胁仍然存在。持续努力通过这样一项法律凸显了两个事实。首先，该领域的许多立法反映了寻租行为，而非合理的政策。其次，人们根深蒂固地认为“更多类似财产的权利将带来更高的生产力”，这种信念很难动摇，即使有理论分析和经验证据证明事实并非如此。

动产链接和侵犯：信息排他性的新形式

一些诉讼当事人已求助于州法律补救措施，通过制定普通法、侵犯服务器形式的诉讼来间接保护其数据。这种趋势的主要例子是 eBay 诉 Bidder’s Edge，这是领先的拍卖网站对聚合网站的诉讼。聚合器收集多个地点拍卖物品的信息，并将物品信息集中到一个地方，以便用户可以同时搜索 eBay 和其他拍卖网站。最终的竞标本身是在物品所有者选择提供其物品的网站上进行的，并遵守该网站所要求的条款。法院认为，自动信息收集过程（运行计算机程序自动从服务器请求服务器上列出的信息，称为蜘蛛或机器人）是“侵犯动产”。[40] 这种古老的诉讼形式原本旨在适用于实际拿走或毁坏货物，后来演变为禁止未经许可的自动搜查。该禁令导致 Bidder’s Edge 在第九巡回法院有机会审查该决定之前关门大吉。eBay 诉 Bidder’s Edge 案等普通法判决通过后门创造了普通法上对信息的独家私人权利。原则上，信息本身仍然不受财产权的约束。然而，机械读取信息（鉴于信息量巨大，且存储在只能通过机械手段访问的磁性介质上，机械读取信息是绝对必要的）可能会被视为“非法侵入”而被禁止。实际结果将等同于联邦对原始数据的独家私权的某些方面，但没有直接引入立法的任何例外的缓解属性。现在判断这些案件最终是否会被视为联邦版权法的先决条件，[41] 或者是否会像《纽约时报》诉沙利文案那样受到第一修正案法律的限制还为时过早。[42]

除了原始数据的间接排他性之外，侵犯动产还体现了普通法和成文法条款应用中出现的一个更广泛问题。问题的关键在于对有关信息的信息之法律控制，例如链接和人们对某些描述信息的可用性和效价所做的其他陈述。链接（即多个文档相互指向）是万维网的核心思想。在各种情况下，各方都试图利用法律来控制他人的链接行为。这些案件的基本结构是 A 想要告诉用户 M 和 N 有关 B 提供的信息。毕竟，链接的意义在于“在这里，您可以阅读由除我之外的其他人提供的信息，我认为这些信息对您（我的读者）来说很有趣或很相关。”某人（通常是 B，但也可能是由其他代理人 C）想要控制 M 和 N 对 B 提供的信息的了解或行为。然后，B（或 C）起诉 A，阻止 A 链接到 B 网站上的信息。

此类案例中最简单的例子是微软提供的一项服务 - sidewalk.com - 该网站提供各种信息，其中包括各个城市的活动信息。如果用户想要活动门票，sidewalk 网站会将该用户直接链接到 ticketmaster.com 上的一个页面，用户可以在该页面上购买门票。Ticketmaster 反对这种做法，而是希望 sidewalk.com 链接到其主页，以便向用户展示 Ticketmaster 提供的所有广告和服务，而不仅仅是 sidewalk.com 推荐的用户所寻求的特定服务。在这些链接案例中，关键在于谁将控制某些信息呈现的上下文。如果深度链接被禁止，Ticketmaster 将控制上下文 - 其他可供观看的电影或活动、它们的相对重要性、评论等。这样，控制链接的权利就变成了塑造自己言论对他人的意义和相关性的权利。如果在 Ticketmaster 和 Microsoft 之间做出选择作为信息上下文的控制者似乎没有什么规范性影响，那么重要的是要认识到，控制链接的权利很容易适用于当地图书馆、教堂或邻居，因为他们参与同行产生他们所链接信息的相关性和认证。

总体观点是：在互联网上，人们可以通过各种方式让其他人知道网络上某处存在的信息。通过这种方式，这些信息提供者放松了其他人对所述信息的控制 - 无论是政府、有意限制访问信息的第三方，还是提供信息的人。在过去五年或更长时间里，我们看到一系列案例，控制某些信息的人试图通过提供有关信息来限制其他人挑战这种控制的能力。这些案例并不是无权访问信息的人向信息“所有者”寻求肯定访问权的情况。在这些情况下，某人不喜欢其他人对特定信息的看法，因此寻求法律帮助来控制其他人可以就该信息发表什么言论。从这些角度理解，这些法律举措的限制性质就变得清晰起来，即它们如何给一般的言论自由带来负担，并阻碍任何人在任何地方提供信息、相关性和认证的自由。eBay 诉 Bidder’s Edge 案还揭示了一个特别的额外方面。尽管大部分政治注意力都集中在国会通过的正式“知识产权”式法规上，但在过去几年中，我们看到州法律和普通法原则也在起草中，以创建专有领域和信息自由使用的界限。这些努力通常缺乏充分的信息，而且由于它们是临时做出的，通常没有意识到它们实际上是规范信息生产和交换的形式，因此它们不包括正式法定框架中常见的平衡特权或权利限制。

国际“协调”

在讨论数据库、DMCA 和期限延长时，一个反复出现的主题是，如何利用“协调”和国际化专有权来提高权利持有人的专有权程度。指出当今世界上最发达的经济体是信息和文化出口国是老生常谈。美国和欧洲都是如此。一些文化出口行业（最著名的是好莱坞、唱片业、软件行业的某些部分和制药业）的商业模式依赖于对信息的专有权主张。因此，美国和欧盟在过去十五年中一直在推动在国际协议中更积极、更广泛的专有权，并推动世界各国法律的协调，以实现最高程度的保护。第 9 章详细讨论了为什么从经济理性角度看，这种做法不合理，从正义角度看，这种做法有害。在这里，我只指出国际化和协调化的特点，即它是一种单向的、不断扩大的排他性。

以版权保护期限这样的简单规定为例。20 世纪 90 年代中期，欧洲为许多作品（但不是全部）规定了作者终身加上 70 年的版权期限，而美国则规定了作者终身加上 50 年的独家版权期限。1998 年《桑尼·博诺版权期限延长法案》的核心论点就是要与欧洲“协调一致”。在法律出台前的辩论中，一位立法者实际上认为，如果我们的软件制造商的版权期限较短，那么与欧洲公司相比，他们将处于不利地位。当然，这一论点假设美国软件公司可以在 75 年内不推出任何新软件，从而保持软件行业的竞争力，而 75 年来未进行充分更新的产品的收入损失将使他们处于不利地位，而这些产品无法获得新的版权。然而，桑尼·博诺版权期限延长法案新延长的期限在某些情况下比欧洲提供的保护期限更长。例如，录音制品在欧洲的保护期限为 50 年。如今，争论的焦点却转向了相反的方向，即所有作品都应遵循美国标准，因为人们担心，短短几年之内，猫王或披头士乐队的唱片就会进入欧洲公共领域。“协调”从未被用来降低排他性，例如，将其作为取消欧洲数据库权的理由，以与显然成功的美国不保护模式相协调，或缩短美国对录音制品的保护期限。

国际协议也为加强保护提供了良好的对话空间。游说团体在特定司法管辖区内获得了新权利，例如延长期限，或要求按照 DMCA 模式保护技术保护措施。然后，东道国（通常是美国、欧盟或两者）提出新权利以获得条约批准，就像美国在 20 世纪 90 年代中期在 WIPO 条约背景下所做的那样。如果这一措施行不通，美国最近开始与个别国家谈判双边自由贸易协定 (FTA)。谈判结构大致如下：美国将对泰国、印度或任何贸易伙伴说：如果你们希望对核心出口产品（例如纺织品或大米）给予优惠待遇，我们希望你们在国内版权法或专利法中纳入这项或那项规定。一旦在一系列双边自由贸易协定中达成一致，主要的知识产权出口国就可以重返多边谈判，并主张一项新兴的国际惯例，该惯例可能比其当时适用的国内法提供更多的排他性。随着国际条约的修改，国内立法阻力是可以克服的，正如我们在美国看到的那样，WIPO 条约被用来推动国会通过两年前未能通过的DMCA反规避条款。任何旨在扭转和限制排他性的国内努力都必须克服国际协议设置的巨大障碍，例如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。修改国际协议以允许一国降低其授予版权或专利持有者的排他性程度的难度，已成为一个重要的单向障碍，阻碍了事态的缓和。

对抗力量

正如这个非常简短的概述所示，内容层面的大多数正式制度举措都在推动在现有信息、知识和文化资源领域中扩大专有权的范围。内容层中的主要对抗力量与逻辑层中的主要对抗力量相似，即社会和文化对排他性的抵制。回想一下，自由软件和开放、合作、非专有的标准制定流程对于逻辑层的开放性有多么重要。在内容层，我们看到自由创作和共享的文化正在兴起，成为公共、正式立法体系日益增强的排他性的平衡力量。第 9 章讨论的公共科学图书馆是科学家们发起的一项倡议，他们对学术期刊的超高期刊费用感到沮丧，因此开始开发科学出版系统，其成果可立即免费在任何地方获取。知识共享是一项旨在制定一系列许可证的倡议，允许创造信息、知识和文化的个人附加简单的许可证，这些许可证规定了其他人可以或不可以对其作品做什么。这些许可证相对于背景版权制度所代表的创新是，它们使人们可以轻而易举地授权他人使用其创作。在引入这些许可证之前，没有广泛可用的法律形式向世界明确表示，无论有无限制，都可以自由使用我的作品。比知识共享的制度创新更重要的是它作为一项社会运动的特征。这项运动以“自由文化”运动为名，旨在鼓励广泛采用与他人分享个人创作的方式。自由软件运动等已然成熟运动，以及自由文化运动和科学家倡导的开放出版和开放存档运动等新兴运动，其目标都是创建一个法律上自我强化的开放文化共享领域。他们并不否定信息、知识和文化方面的财产权，而是代表参与者自觉选择使用版权、专利和类似权利来创建一个可供所有人免费共同使用的资源领域。

除了这些通过制度手段建立一套自我强化的公共资源之外，全球还盛行着一种对抗专有权的文化。这种文化体现在人们广泛使用文件共享软件来共享受版权保护的材料。这种文化体现在那些破解版权保护机制的人所受到的广泛赞誉。这种文化发展出了一种辩护论调，重点是版权行业的过度扩张以及艺术家本身被权利人剥削的方式。虽然在美国这显然是非法的，但有些地方的法院偶尔将参与这些行为视为私人用途的复制，而在某些国家（包括许多欧洲国家）则不属于此类行为。无论如何，这场运动的规模之大以及它在诉讼和公开辩论面前拒绝消失的明显态度，对法律收紧独家性形成了真正的反制压力。实际上，在计算机科学家和黑客群体的持续关注下，通过技术手段实施完美的私人秩序和限制对电影和歌曲中底层数字比特的访问的努力在很大程度上失败了，他们一次又一次地展示了其缺陷。此外，为应对侵权文件共享工具的大量需求而开发的机制，后来被斯沃斯莫尔学院的学生用来避免 Diebold 文件从互联网上删除，并被其他抗审查出版系统共享。这些挑战“娱乐即成品”商业模式的工具正得到更广泛和毫无疑问的合法使用。诉讼可能会成功抑制这些工具的复制，但也会提高人们对信息生产监管的政治意识。卷入 Diebold 案的那些学生因诉讼而变得激进，发起了校园“自由文化”运动。很难预测这种新的政治意识将如何在政治舞台上发挥作用——版权、专利和类似的专有权的制定——几十年来，这一领域一直是波澜不惊，从未引起过任何重大报纸社论的关注，因此在很大程度上由它所获得的租金的行业控制。