「开源之史」系列之二/四：知识财产常识及人类的对抗

我们今天所谈论的“财产”已经不同于1900年所说的“财产”，而后者也迥异于1800年所谈的“财产”，以此类推。我们的财产观念因时而变，从而与我们认为值得追求的目标的变化相匹配。那些变化在历史进程的每个阶段都充满争议，但争论的焦点从来就不是抽象的财产本质。

—— 斯图尔特·班纳 《American Property：A History of How、Why and What we own》[2]

知识财产权出现的缘由

产权的出现是从有形的物质开始的，以土地为最为重要的形式。在古代，为了保护财产，富人们雇佣士兵而牢牢守护自己的财产。

当人类头脑中的思想，也可以被视为财产的时候，比如一位戏剧作者天马行空，能够让人嬉笑怒骂的虚构内容，要如何维持自己的生计？街头卖艺，大部分还是不愿意付出的，那么用栅栏围起来，搭起舞台卖门票的戏院确保了创作者的辛勤付出。这是古老的隔离办法。

众所周知，人类的思想如何保护？思想的特性，一旦表达，就不再是个人的了，托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）在给艾萨克·麦克弗森（Isaac McPherson）的一封信中（1813 年 8 月 13 日）写道 [3]：

If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it.

如此说来，知识就是一种非常特殊的商品：在我们使用它的时候，他人也可以使用。用经济学术语来理解的话，知识是一种公共产品：每个人都可以享用，并且它也不因为使用而消失。 然而，这却使创新者陷入了困境，因为他们会发现使用者可以享用这些思想成果而不必支付任何费用，这将使创新者难以获得自己应该得到的报酬。所以为了使知识产品呢市场能够正常运作，我们就需要类似守卫土地、建立戏院的做法，建立某种特殊的产权机制。[4]

如果知识产品没有产权，即我们常见的公共领域的知识，任何人都可以免费享用，那么对于生产知识产品的人而言，花费巨大精力和时间绞尽脑汁的思考将面临饿肚子的危险，那么这些人就需要寻找其它出路。一个合理的社会就会创造出机制来让这些脑力劳动者、创新者们获得其中一部分的收益：

对于这些本身不具有排他性的创新思想，借助法律的形式来强制它们具有排他的性质，是创新思想的所有者可以从使用者那里获得一定的使用费。

知识财产的争夺：永恒的利益之争

人为财死，鸟为食亡。

——古代俗语

对于财产权，我国的历史没有太久，作为一个“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的古老帝国，财产权的法律相关还是现代化之后建立的，而知识财产则更是发展没有多少年[5]，我们在此方面寻找源头，还要往带来现代化的西方去看。

关于财产和财产权的重要性，没有比诺贝尔经济学奖得主，也是中国非常熟悉的道格拉斯·诺斯将之看的更为重要了，在其传世之作《西方世界的崛起》[6]中强调了：

巩固市场所需的财产所有权必须由政治制度和司法体制通过保证签订契约的成本最小化来落实。

那些人类为了争夺有形财产，如土地、食物、金银等所发起的兄弟反目、战争等历史故事，笔者就不去聊了。我们这部分主要是从知识财产说起，既然知识这种无形的，也被世人所认可为财产，那么就需要人与人之间的共识，那么所有权的定义、争夺就会走进舞台，也是我们接下来所要描述的。

关于知识成为财产的变革，没有比伟大的洞察者Debora L. Spar更为激进的了，他耗费多年，总结出了技术财产、知识发明的周期：

在技术发明的早期，财产的所有权并没有实际意义。像赫兹、蒂姆·伯纳斯·李这样的发明家都是纯粹为了开阔人类知识的领域而发明，他们提出的理论或是发明出来的东西并不具有任何直接的商业用途。他们的理论和发明不存在所谓的所有权，但这并没阻止他们继续创新，因为赢利不是他们工作的主要动力。然而，当商业创新者取代技术创新者后，所有权的缺位明显引发出了许多问题。现在的这场比赛是争夺利润，而不是单纯的知识的竞赛。

———— Debora L. Spar 《ruling the waves》[7]

Spar 先生的这段论述，也奠定了我们在本书部分，阐述开源的知识财产权在各种不同人群间的争议、斗争与妥协，一幕幕惊心动魄扣人心弦的故事上演：热衷于探求知识的科学家们会为争夺首发而争执、一心想完成自己项目的工程师会不遗余力的维护自己的成果、商人们会想法设法通过各种手段谋取利益，政治家、律师、法官……你方唱罢，我来舞。

什么是知识财产权？

思想的表达则会是多种多样的，从文学作品到建筑设计，从戏曲到化学配方，虚构类和非虚构类。于是设计并实施了一系列的规则：

• 著作权用于保护原创作品
• 专利用于保护发明家
• 商标保护企业 的品牌等

著作权/版权

适用于“固化在任何一种具体的表现媒介中”的“作者的原创作品“。适用于文字作品、音乐作品、图片、计算机程序等。版权授予持有者复制、传播、公开展示以及生产派生产品等的排他性权利，其有效期为作者的寿命加上死后50年。著作权并不需要经过申请，它自动属于作品的创作者。如果对作品的所有权出现了争议，版权所有者就必须证明该作品在事实上是由作者原创的。[4]

开源属于计算机程序，即软件领域的著作权范畴，所以在这个章节，我们大部分讨论的也是著作权的知识财产权相关。

专利

专利可以授予任何一种有用的制作工序、机器、产品、产品组合，或者产品是工艺设计。专利权可以使专利持有者在20年内独自享有对其专利发明的使用权，它的行使可以是事后的，即通过专利持有者起诉侵犯其专利的人来实现。

换句话说：专利制度就是允许漫天要价的许可证。[4]

商标、商业秘密与商誉

商标相对于上面还是比较容易理解的，主要解决的问题就是信誉的守护与人们的辨认力维护，我们看到任何商业公司、政府机构、非营利组织、甚至是一个小地方的俱乐部都会为自己设置一个独一无二的标志，拥有商标权的并不禁止其他人以明显不同的名称出售同样的商品。如果想证明其他人侵犯了自己的商标权，那就要指出被告的做法误导了消费者。

在开源的世界里，特别重视标志，因为软件已经够抽象的了，我们看到所有的开源项目都有独特的标志logo，Linux 如此成功的项目，商标权归创始人 linus torvalds 所有。

全球化之下的各国互通

法律具有地域性，但是随着全球化的发展，知识的传播和社会分工的加深，各国政府都期望在生意开展的地方获得保护和秩序，于是诸如伯尔尼公约、WTO贸易协定等等，都是对知识财产权的认可和保护。

法律的滞后性与技术的创新前沿

回顾技术的发展史和商业史，电报、电话、无线电、计算机、软件、互联网无一不是如此 [4] ，在最初的时候，带有冒险精神的发明人士，无论是出于什么样的初心，总是希望拓展更多，即将边界拓展的更远[7]，但是新进入一片领域，是没有任何法令的，也就是没有任何规则可言的，但是出于野蛮状态下的技术是难以界定，犹如航海技术之下的海盗之间的争夺，但是人不可能让这种混乱长期的发展下去，于是开始立法。

随着科技的进步，人类不断的进入全新的领域，也就是历史上从来没有存在过的，举例而言，当下的互联网的发展，IT巨头收集用户的行为数据，进而进行分析以预测消费者的未来。那么获得这些数据的巨头们，是否应该为终端用户付费？就是一个正在充满争议的问题。[8]

“道高一尺，魔高一丈”，形容技术的创新与法律的规制之间再恰当不过的了，从社会到文化，也就是不断增长的经济本质。[9]

商人的思考路径：财产的交易与授权

知识财产的商业考量，或许并不是一位开发者，或者是工程师所思考的内容，但是绝对是商业天才灵敏的嗅觉所关注的对象，这是法律经济秩序的根本。

国会应有权……促进科学和实用艺术的进步，确保有限时报作者和发明者的独家权利，以及他们各自的著作和发现…..

​ ——— U.S. 宪法第一条第8款

有需求的地方，商人总是有办法去设法去满足，无论这些是否在现有的法律管辖之下，或者是否有相应的法律条款，如果技术足够先进，可以有合同，商人之间的交易靠的是信誉。

所以，我们要追溯到在软件许可之前的商人们是如何售卖软件的，哪个时候软件还不叫软件，是和硬件捆绑在一起销售的，由此表明不可见之物的商业化历程总是需要更抽象的法律来规训。

革命性的颠覆：数字时代下传统知识财产权的终结

新生事物，或者是新生技术，总是想颠覆现有的不合理，试图改变现有的世界。传统意义上的知识财产权：著作权、专利、商业秘密尽管已经走过了和传统财产的各种斗争[2]，但是面临新的技术产生时，仍然会手足无措，那句法律总是滞后的就是定论。

伴随着计算机技术的民主化，尤其是个人计算机的崛起，对于信息属于谁的问题，再没有斯图尔特·布兰德[10]描述的更为精彩的了：

信息不仅是自由的，也是免费的！网络共产主义已经来临。[11]

因为在数字世界，复制的成本几乎可以忽略不计。但是，最初开发的工程师的巨大的沉没成本又是高昂无比的，如果所有人都能毋需任何代价获得他人的劳动成果，那么还会有人去进行创新和开发吗？

当家酿俱乐部的hacker们，致力于分享精神并乐在其中的时候，具有法律意识和商业头脑的精明商人们，深刻的理解人性的嫉妒和不公心态，于是一篇：“至电脑爱好者的一封公开信”就可以将这个组织和文化撕裂。

分享对于技术发展的优势，与垄断造成的封闭之间的纠缠与矛盾

对于我个人而言，在理解商业的过程中，有一部电影给予我很大的震撼，那就是《白银帝国》中天成元掌门人康老爷（张铁林 饰）在一次看到路边的有气无力的普通百姓的时候，说了一句：

该放盐了，不然要死人了。

这句话让我觉得，这些商人尚有人性存在，不会为了高额利润而将事做绝。

软件在计算机为代笔的信息革命中崛起，毫无疑问，掌握这门新兴的技术，会带来无比的财富，前提是在法律的基础上找到合理的商业模式。但是软件的本质，给这个人类的创造物，带来了无比的复杂性。

那么这也就意味着，像人类历史上的其它财产权或知识财产权一样，充满了斗争和变化[2]。

参考资料

1. John Wick: Chapter 2 (2017)，上映日期: 2017-02-10(美国)，IMDb: tt4425200
2. 《American Property：A History of How、Why and What we own》， [美] 斯图尔特·班纳，中国政法大学出版社，2017-12-1
3. https://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html ，最后访问时间：2022-05-26
4. 《重新发现市场：一部市场的自然史》，[美] 约翰·麦克米兰，中信出版社，2014-2
5. 《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，（美）安守廉，法律出版社，2010-11
6. 《西方世界的兴起》，[美] 罗伯特·托马斯 / [美国] 道格拉斯·诺斯，华夏出版社，2009-6-1
7. 《Ruling the Waves：From the Compass to the Internet, a History of Business and Politics along the Technological Frontier》，Debora L. Spar，Harvest Books，January 7, 2003
8. 《激进市场》， [美] 埃里克·A.波斯纳 / [美] E.格伦·韦尔，机械工业出版社，2019-8
9. 《增长的文化：现代经济的起源》，乔尔·莫基尔（Joel Mokyr），中国人民大学出版社，2020-1-1
10. https://en.wikipedia.org/wiki/Stewart_Brand ,最后访问时间：2022-04-18
11. 《The Media Lab：Inventing the Future at M. I. T.》，Stewart Brand，Penguin (Non-Classics)，1988-09-03

关于作者

「发现开源三部曲」（《开源之迷》，《开源之道》《开源之思》撰写中。）作者，「开源之道：致力于开源相关思想、知识和价值的探究」主创，Linux基金会亚太区开源布道者（2022年度团队主席），云计算产业联盟（中国信息通信研究院发起)个人开源专家，Apache 本地共同体北京成员，CCF 开源技术丛书编委会委员 。