「开源之史」系列之五/四：软件立法——从蛮荒到规制

法律具有滞后性，这是它固有的属性，技术总是在前沿狂奔，犹如一片尚未有属主的领地，人们争相前来淘金，为了解决问题，人们蜂拥而至，然后就会产生争执，于是法律开始介入。

是继承不是终结：软件著作权的诞生

撰写《网络空间独立宣言》的John Perry Barlow 有一篇脍炙人口的文章：《思想的经济学》，表达了一个重要的观点[1]：

信息是自由的。

而作为计算机个人电脑的革命是随着这个文化而崛起的，那么作为运行在计算机之上的软件，也是信息的一种表达，软件也应该是自由的。但是，实现自由的途径，对于不同立场的人，采取的手段也是不一样的。

最终寻求版权局保护的软件

计算机是科学、技术、工程、社会、市场等共同的产物，像人类很多的创造一样，在没有出现之前是没有任何争执的，直到出现经济交换之后可以贸易之后，就出现了各种官司，我们在前面两章看到，IBM 等传统的计算机制造商，可以通过商业合同的方式将软件出售给消费者，以及学术自由分享正在被利益所引诱，出现了伦理上的争端。

计算机程序从硬件独立出来，并能够进行商业的交易，也是由于IBM面临垄断的诉讼而做出的举动，进而推动了整个产业，最初的软件是和硬件捆绑销售的，分离出来之后，如何获得版权保护，也并不是一帆风顺。

源代码著作权的承认

1976年，美国版权作品新技术使用委员会 (CONTU)决定将计算机程序列入版权范围，在1978年1月正式生效，在101条章节中关于文学作品如此定义道[2]：

以文字、数字或其他文字或数字符号或标记表示的作品，视听作品除外，无论物质对象的性质如何，例如书籍、期刊、手稿、录音制品、电影、磁带、磁盘或卡片，它们体现在其中。

这是承认源代码的著作权的第一条法规，从书籍这样的思想产物衍生出来的。

从此以后，受著作权保护的软件源代码，就需要声明许可了，专有软件厂商从图书、音乐制品借鉴而来的声明，而坚持开源的软件项目，也必须申明一个具有法律意义上的许可，于是开源许可也被迫诞生了。（见系列七/四）

软件不止文本，能做更多

但是这个时候，无论是技术上的可行度，还是法律的完善程度，都不能保证软件的交易，直到一个案件的宣判：Apple Computer, Inc. 诉 Franklin Computer Corp.[3] [4]，该案宣判了计算机的目标代码也具有著作权。

这样就等于为商业上的一本万利提供了绝佳的许可，于是封装二进制销售副本的软件分发模式大行其道。于是出现了 shrink-wrap 等模式，详见下一节内容。

用户最终许可：专有软件商业成功的重要举措

隔离收费[5]，是商业手段中最为常见的部分，软件作为信息、思想、源码等复杂的产物，也让一些商业奇才在建立壁垒方面想尽了办法，除了采用加密、限制等手段之外，在法律许可上他们也足足的下了很多功夫。除了提供正常的服务之外，我们会看到更多的限制 [6] [7]：

• 禁止反编译
• 禁止复制
• 仅安装在特定的机器中
• 仅限某个数量的用户连接
• 仅限xx个cpu

用户许可一般出现在用户在安装的启动步骤中，如果用户不同意，则意味着无法安装，也就无法使用软件。

软件可以申请专利：备受争议的过程

1981年，美国联邦法庭和专利局发布了软件受到了专利的保护， 当时就遭到了一些科学界人士的抵制，如著名的计算数学家高德纳就是坚决反对为软件申请专利的[8]，但是这并没能阻止软件的一些属性被申请为专利，如设计、算法（争议很大）、功能等，自由软件在最初的时候，创始人Richard Stallman 坦承软件专利是自由软件的主要威胁，也果然被他言中了，SCO 诉 IBM 就是专利的问题，但是这并不表示开源就束手无策，总是可以通过其它方式可以解决的，围绕Linux相关的专利池，通过“君子协定”而在相互防备中，扶持前行。（见本章最后一节）

进一步的保护————数字千年版权法（DMCA）

代码就是法律。 ———— 威廉·米歇尔

互联网的崛起，让复制的代价和成本几乎可以忽略不计，p2p协议软件的出现，让传统的出版商惊恐万状，于是“索尼公司诉环球城市工作室”“Napster案“等一系列案件将网络空间的知识财产权的保护引发了更多

1998年，美国国会通过了一项法案：数字千年版权法， 这项法案旨在将版权延伸到数字信息方面，DMCA 明确了在网络空间中传输的受版权保护的作品，但它为互联网上的服务提供商提供了特殊的责任例外。[9]

小结

技术并没有停止发展，人们的欲望和需求仍然在不断的上升，从拓展多行星生物到探索内心的元宇宙，都在不断的努力，人们的数据成为了隐私保护的重要部分，也是数字劳工诞生的新挑战。开源的知识财产能否在区块链、分布式、web3等技术下被重塑，仍然是我们面临很大的挑战。不过，保持乐观，法律才是让开源走的更远的有效工具，我们要积极的拥抱和利用。

参考材料

1. 《知识产权法教程第六版》，王迁，中国人民大学出版社，2019-01
2. http://digital-law-online.info/index.html ,最后访问：2022-05-11
3. http://www4.law.cornell.edu/uscode/17/101.html ，最后访问日期：2022-06-10
4. https://en.wikipedia.org/wiki/Apple_Computer,_Inc._v._Franklin_Computer_Corp. , 最后访问时间：2022-04-26
5. 《经济解释（二O一九增订版）》第一卷：科学说需求，张五常，中信出版社，2019-8-31
6. http://landley.net/notes-2009.html#23-05-2009 , 最后访问时间：2022-04-26
7. https://en.wikipedia.org/wiki/Software_license ，最后访问：2022-04-06
8. 《开源之迷》，适兕，人民邮电出版社，2022-02
9. Digital Millennium Copyright Act ，https://en.wikipedia.org/wiki/Digital_Millennium_Copyright_Act ，最后访问：2022-07-01
10. A History of Free and Open Source - Introduction ，http://www.groklaw.net/article.php?story=20050327184603969 ，最后访问时间：2022-05-17
11. https://warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2003_1/kretschmer/#fn33 ，最后访问：2022-05-07
12. Chapter 1: An Overview of Copyright, http://digital-law-online.info/lpdi1.0/treatise4.html ，最后访问：2022-06-22
13. https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_free_and_open-source_software#cite_note-11 ，最后访问时间：2022-04-18

关于作者

「发现开源三部曲」（《开源之迷》已出，《开源之道》《开源之思》撰写中。）作者，「开源之道：致力于开源相关思想、知识和价值的探究、推动」主创，Linux基金会亚太区开源布道者（2022年度团队主席），云计算产业联盟（中国信息通信研究院发起)个人开源专家，Apache 本地共同体北京成员，CCF 开源技术丛书编委会委员 。